[29]所以，代表的选举至关重要，代议机关的权力行使人员素质的良好与否决定着是否可以将人民的意志完整、合理地表现出来。

(二)本土化资源与法律共同体 法律共同体的构建要求法律制度的构建不仅仅是对西方法律思想和法律制度提供脚注和制度补充，而且要在重视上述问题的基础上，切实地实现理论创新和制度创新。宪法在法律共同体的自足性和互动性上，要体现出对共同体的共同美德的塑造，这不仅是制度上的、理念上的，更是共同行为上的。

人的生存和自由是法律共同体的终极价值目标。(二)自足性与互动性的宪法构造 法律共同体的自足性要求法律共同体内部要有系统功能的自足性，功能的自足必须有一套完整的法律制度体系，这套制度体系要有一个可以依靠的效力权威，它为效力体系提供制度和价值的支撑，因此法律共同体的权威当然的表现为宪法规则的建构。法律共同体的宪法构建，于当下的理论问题而言，需要重视党的领导和法治的关系、改革和法治的关系。【注释】 作者简介：罗亚海(1976-)，男，山东临沂人，法学博士，临沂大学法学院副教授，主要研究方向：宪法社会哲学理论。因此在法律共同体的宪法构造中，要体现党的领导和依宪治国、依宪行政的关系，这个问题的宪法制度构建对法律共同体的构建具有根源性的意义。

法律共同体的互助性还要体现法律和国际规则、各国法律、特别是在公理性法律原则和法律制度的协调一致，以便于达成共同的法律理念，当然就会有相同的法律行为。人类社会的共同价值在法律共同体的视野下当然的表现为现代法治文明所具有的精神内涵，即使在不同语境下，也应该坚守法律最低伦理的目标。正是借助立法目的条款对宪法关于我国基本政治经济社会制度及其价值追求的规定进行转介，中国民法典才可能成为反映我国的时代精神，回应社会主义基本制度要求的民事基本法。

但是，这种民事权利因其宪政价值而被叠加赋予宪法权利属性[52]的过程，既未确立通过民事诉讼追究公权力侵害隐私权的民事责任的一般规则，也未赋予作为私权的隐私权对抗公权力的基本权利效力。[11] 学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题：民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本质区别是什么？在正式宪法取得根本法地位，与私法的非宪法化的彼此消长、复杂反复的变化进程中，应如何塑造其与民法的功能关系？为了澄清民法典的宪法功能问题，有必要对上述问题进行深入探讨。徐国栋教授认为，把民法与经济关系联系起来开启了民法的财产法转向，给财产关系加上‘利用商品货币形式而引起的之定语是一个退步,因为这样限缩了财产关系的范围。形成关于农村集体所有权、承包权、经营权权能的区别规定，以支持完善农村土地经营权流转交易市场、依托农村建设用地建设面向城市的租赁用房市场、建立城乡一体建设用地使用权市场、完善农村宅基地流转等改革政策的落实。

但相比于德国，我国民事立法中的具体人格权类型原本更为丰富。[18] 第二，市民法通过法的多元化创制机制参与建构国家与社会治理结构。

例如，最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议关于农村宅基地买卖案件形成的意见仍强调在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理相关纠纷。不符合公法目的考量的结社形式非但不能获得法人资格，也不能被称为非法人组织，而只能是非法组织。这昭示《民法总则》对国家平等民事主体地位与体制中立的反思，对以法人与所有权等私法技术实现国家公共职能的制度供给范围的限缩。在实证法上，需正式宪法自上而下地为民法典与市民社会各子系统注入排斥外来干涉、防止自身异化的力量。

[41]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第309页。民事规范的文义解释、体系解释、历史解释等解释之间的分歧与矛盾，需要通过更优位的解释论进行取舍与调处。[34]徐国栋：《苏式民法调整对象定义的沉浮》，《中国法学》2008年第5期，第148页。为此，在民法典各分编的制定中，须有针对性地完善物权、合同与继承等方面的权利冲突解决机制，考虑在《民法典·侵权责任编》中增加针对利益的司法识别标准，将保护性规定纳入识别标准。

《宪法》十四条规定国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。[19]民众造法与裁判官、法学家的权威都能够参与到社会治理中，数个创制法的中心能从各自角度对传统市民法的丰富与优化产生效力。

其规范重心并非是宣示民事主体的名义平等，而是对名义平等掩盖之下的实质不平等进行效果与合宪性评估，帮助有关国家机关决定是否采取校正措施。党的十九大报告强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路，当代中国法律体系的社会主义性质无可质疑。

在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论是对民法典整体的宪法功能拔高，还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高，都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。[50]《民法通则》一百零一条规定的人格尊严、《民法总则》一百零九条规定的人身自由与人格尊严，被认为并非是人身自由权与人格尊严权两项具体人格权的法源，而是为了创设一般人格权，是《宪法》三十八条规定的人格尊严适用于民法的产物。对法人的设立，我国的《民法通则》和《民法总则》均明确了须合法这一条件，该条件独立于有自己的经费和独立的办公场所、能够独立承担民事责任这些私法上的结构性要件，因此，其显然属于来自公法的对结社目的与性质的审查与许可。它造成的法体系风险是：一方面，希望限制国家政治扩张。而在非试点区，农民将宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。统筹各部门法的实施，等等。

（2）农村集体所有权与农村集体成员派生性权利的关系 《物权法》与《农村土地承包法》规定了农村集体土地所有权与农村集体成员权、土地承包经营权、宅基地使用权之间的财产权派生关系。《物权法》四十二条第一款仅仅是对《宪法》上有关征收条款（十三条第三款）的照抄，未对征收标准中的公共利益的内涵与外延进行具体界定。

第二，社会关系整合完成之后的剩余部分就是政治国家，由此反推现代国家—社会的整体对应关系，以证成政治国家在这一对应状态下的合法性。第一，诠释作为民法体系整合与规范解释根据的一般条款的内涵与外延。

但是，发生学意义上的民法基本原则、概念体系与思维方式，对宪法的价值与概念体系的确立过程发挥正面影响，并不等同于其就自足地发挥了现实宪法功能，不能被用于回答判断民法典的现实宪法功能在现代社会能否存续的两个关键问题：民法典能否自足地为现代社会确认价值？民法典是否拥有保障这些价值实现的自足手段？ 就价值确认而言，通过近代民法典编纂推动的作为社会总法的市民法向一般私法的转型，是民法范畴的第一次限缩。[18]参见张力：《民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正》，《法学研究》2014年第2期，第76页。

第二，形成对部门法正当性的法政策确认。这种情况在世纪之交的《俄罗斯联邦民法典》编纂中被再现。这些一般条款构建了统摄民法典规范全局、浓缩民事生活全貌的价值体系，为法官在司法裁判中正确解释与适用具体条款提供了充足的备选项。这一工作在《民法总则》中已系统开展。

但宪法列举的基本权利未必能在民法中寻获同名或近名的民事权利，如受教育的权利等。[34]这里的矮化是指，随着民法的调整对象向市场关系聚焦，曾经跨越公私领域、价值多元的市民社会，被所谓体制中立的市场经济关系的局部所代表。

[1]然而，在正式宪法登上历史舞台后，对民法的超部门法定位容易造成其与宪法的功能冲突。[4]这符合梅利曼的论断：随着正式宪法对个人基本权利系统保护的发展，民法典的宪法作用也就因之而被剥夺。

[69]参见注[38]，第289页。……宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力。

也正因此，《民法总则》二条在对平等民事主体的列举中并未规定国家，第三章第四节特别法人中也不包括国家。这种作用已由私法的基础转化为公法的核心。《民法总则》一条规定了立法目的：维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义价值观。对此，更具参照意义的是德国法上一般人格权的制度生成与实施经验。

《民法总则》九十九条仅赋予农村集体经济组织以特别法人资格，同时规定法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定，在赋予农村集体经济组织以有限私法主体地位的同时，强调更需调动私法以外的广泛法律部门进行统筹调整。[38]苏永钦：《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第7页。

宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化和升华。由于农村集体土地经营权与承包权各自承担的功能不同，尤其是对农民身份的依赖判然有别，由此造成集体所有制内核的改变：承认非农民身份的城镇经营主体取得对农业生产资料的权利。

[74]《民法总则》未对权利冲突问题予以规制，其一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的规定并不适合作为解决权利（利益）冲突的依据。[60]参见谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，《中国法学》2016年第2期，第98页。